Ein Raunen geht durch die Branche und die Online-Blase. Ein Liquidhersteller hat Händler abgemahnt und fordert auf, den Verkauf von Elfbar-Produkten sofort einzustellen. Doch der Erfolg ist fraglich.
Am vergangenen Freitag veröffentlichte der Hersteller Niko Liquids aus Essen eine Pressemitteilung. Das Unternehmen habe „erste Abmahnungen gegen Importeure und Händler der chinesischen Wegwerf- E-Zigarette der Marke Elfbar wegen zahlreicher Verstöße verschickt.“
Die Rechtsanwaltskanzlei CMS aus Leipzig habe die betroffenen Unternehmen aufgefordert, bis morgen, Montag den 10. Oktober, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. (In der mir vorliegenden Abmahnung bis vergangenen Freitag.)
„Sollte dies nicht passieren, werden wir in der kommenden Woche eine einstweilige gerichtlichen Verfügung beantragen“, so Niko Liquids.
Es könnte also dazu kommen, dass die abgemahnten Unternehmen zeitnah den Verkauf der mit Abstand beliebtesten Marke unter den Disposables einstellen müssen.
„Mit bundesweit durchgeführten Testkäufen hat die Essener Niko Liquids GmbH Wegwerf-E-Zigaretten der Marke ELFBAR erworben und zur Begutachtung ins analytische Labor gegeben. Das erschreckende Ergebnis: Mit praktisch allen ELFBAR-Produkten verstoßen die Händler und Importeure gegen geltendes EU-Recht. Kunden werden zumindest fahrlässig getäuscht und die Kindersicherheit gänzlich missachtet.“
Niko Liquids, Pressemitteilung, 07.10.2022
Die juristischen Grundlagen
Das Unternehmen Niko Liquids hat also Testkäufe durchgeführt. Diese wiesen nach Ansicht des Unternehmens Mängel auf.
In einem solchen Fall ist ein Unternehmen befugt, das jeweils andere Unternehmen abzumahnen. Also ihm zu sagen: Hör auf, diese Produkte zu verkaufen.
Eine solche Abmahnung ist üblicherweise mit der Unterzeichnung einer Unterlassungserklärung verbunden. Das abgemahnte Unternehmen muss also beispielsweise unterschreiben, dass es die bemängelten Produkte nicht mehr verkaufen wird. „Strafbewehrt“ bedeutet, dass das Unternehmen auch unterschreibt, eine Strafe an den Abmahnenden zu zahlen, sollte es doch wieder die mangelhaften Produkte verkaufen.
Tut es das doch, kann der Abmahnende damit vor Gericht gehen und sagen: „Hier, das wurde uns zugesagt, die müssen zahlen.“
In dem ganzen Vorgang spielt es also erst einmal gar keine Rolle, ob die Produkte zu Recht bemängelt wurden. Das stellt das Gericht in diesem Schritt gar nicht fest.
Das würde heißen, dass das abgemahnte Unternehmen sich nicht dagegen wehren kann.
Der Abgemahnte hat nun aber mindestens zwei Möglichkeiten. Zunächst unterzeichnet er nicht. Dann würde das Gericht diese Verfügung, das „Verkaufsverbot“ erlassen. Dagegen kann er dann vorgehen. Das würde aber wiederum bedeuten, dass er so lange trotzdem die Produkte nicht verkaufen darf. Selbst wenn er im Recht ist.
Da kommt die zweite Möglichkeit ins Spiel. Man kann beim Gericht eine so genannte Schutzschrift hinterlegen. Das ist ein vorher abgegebenes Veto, damit ein Antrag auf eine Verfügung nicht einfach durchgewunken wird. Dann muss der Abgemahnte vorher vom Gericht angehört werden.
Die Geschichte wird also mit hoher Wahrscheinlichkeit vor einem Gericht landen. Und es wird in den nächsten Tagen wahrscheinlich nicht zu einem Verkaufsstopp kommen.
Die Mängel laut Niko Liquids
Um die Erfolgsaussichten einschätzen zu können, muss man also betrachten, was genau an den Produkten bemängelt wird. Und da ist die Pressemitteilung bereits etwas merkwürdig. Zitat:
- Gefährdung von Kindern durch fehlende Schutztechnik
- Kundentäuschung durch falsche Nikotinangaben sowie diverse weitere Kennzeichnungsverstöße
- Umweltverschmutzung durch Millionen Batterien und Akkus im Hausmüll
Die Kindesgefährdung ist ein heikles Argument. Das bereits bei der Verabschiedung der Tabakproduktrichtlinie der EU („TPD2“, 2014/40/EU) und bei der Änderung des Jugendschutzes diskutiert wurde.
Es steht tatsächlich im Gesetz, dass E-Zigaretten „kinder- und manipulationssicher“ sein müssen. Aber was ein Kinderschutz ist, ist gar nicht definiert. Es ist nirgendwo klar abgegrenzt, ob der Kinderschutz nun bedeutet, dass Kindern nicht an einer E-Zigarette ziehen können dürfen. Oder dass sie nur keine größeren Mengen Liquid verschlucken können dürfen.
Das Problem daran wird schnell klar. Denn alle E-Zigaretten mit Zugautomatik haben die gleichen „Schutzvorrichtungen“. Sie würden dadurch also womöglich auch Produkte angreifen, die sie selber im Sortiment haben.
Offenbar interpretiert Niko Liquids den Gesetzestext so, dass der Zugautomatik ein weiterer Schalter vorgeschaltet sein muss, um eine Kindersicherheit zu erfüllen. Denn nur solche Produkte bietet Niko Liquids selber auch an.
Ebenso ist der dritte Punkt doch eher fragwürdig. Denn die Umweltverschmutzung durch die Produkte ist nicht strafbar. Es steht nirgendwo im Gesetz, dass Produkte mit Einweg-Batterien nicht verkauft werden dürfen. In jedem Supermarkt gibt es dutzende solcher Batterien zu kaufen, die nach dem Gebrauch weggeworfen werden. Mit dem Argument könnte man also auch Varta und Duracell abmahnen.
Und dafür, dass die Konsumenten die Batterien im Hausmüll entsorgen, ist – zumindest juristisch – nicht der Händler verantwortlich zu machen.
Es bleibt also lediglich der zweite Punkt. Die mutmaßlich falschen Nikotinangaben und Verstöße gegen Kennzeichnungen.
Die tatsächliche Abmahnung
Natürlich habe ich auch bei meinem Werbepartner InnoCigs angefragt. Doch die waren nicht abgemahnt worden. Dennoch habe ich eine solche Abmahnung inzwischen vorliegen.
Die Abmahnung weicht von der Pressemitteilung ab.
Man sollte sich aber auch bewusst machen, dass die Abmahnung an ein Unternehmen immer genau auf dieses Unternehmen und den tatsächlichen Tatbestand zugeschnitten sein muss. Vielleicht sieht eine andere Abmahnung anders aus.
So schreibt Niko beispielsweise in der Pressemitteilung, „analytische Laboruntersuchungen“ hätten ergeben, dass Produkte teilweise 4,6 ml Liquid enthielten. Was in der EU untersagt ist.
Dazu muss man allerdings keine „analytische Laboruntersuchungen“ bemühen, sondern nur die Produktbeschreibungen lesen. Denn dabei handelt es sich um die Elfbar 1500, die nach Herstellerangaben 4,8 ml enthalten soll. Sie sind somit in Deutschland nicht verkehrsfähig, auf gut Deutsch illegal.
Doch die großen Unternehmen in der Branche verkaufen diese Produkte nicht. Diese sind eher in der Shisha-Ecke oder in Kiosken zu finden. Oder in Online-Shops von Händlern, die nicht in Deutschland firmieren.
Von der Umweltverschmutzung, die in der Pressemitteilung erwähnt wurde, steht nichts in der Abmahnung.
Es wird auf drei Punkte abgestellt: Zum ersten die ungenauen Angaben der Nikotin-Konzentration, zum zweiten auf die mutmaßlich falsche Kennzeichnung und zum dritten auf den Kinderschutz. Der wie bereits erklärt doch fragwürdig ist.
Alte Besen
An dieser Stelle sollte vielleicht erwähnt werden, dass Niko Liquids bereits 2019 mit dem gleichen Argument gegen Juul vorgegangen ist.
Niko hatte bei Juul ebenfalls die Nikotin-Konzentration bemängelt. Und dass auf den Kartuschen keine durchgestrichene Mülltonne angebracht war.
Diese Streitigkeit wurde im Dezember 2019 durch eine außergerichtliche Einigung beigelegt. Niko sicherte zu, nicht weiter gegen Juul vorzugehen und dafür wurde die Juul ins Angebot von Niko aufgenommen.
Im Oktober wurde bekannt, dass Juul sich aus Deutschland zurückzieht. Schon im Sommer 2020 war das Geschäft in Österreich eingestellt worden und der eigene Online-Shop war auch schon Monate vorher geschlossen worden. Man kann also mutmaßen, ob Juul Niko nur zum Schweigen gebracht hat, weil es wusste, dass es sich eh zurückziehen würde.
Eine Prognose für die aktuellen Vorgänge lässt sich daraus also nicht ableiten.
Wenig Handfestes
Es gab und gibt gute Argumente, warum die Nikotinstärke herstellungsbedingt abweichen kann.
In der Abmahnung gibt Niko drei Beispiele für solche Abweichungen. Demnach hatte man in Produkten, die mit 20 mg/ml gekennzeichnet waren, Konzentrationen von 17,67, 18,6 und 19,2 mg/ml festgestellt.
Ob das dem Gericht reichen wird und die Händler darauf antworten, bleibt abzuwarten.
Die Kennzeichnung ist nach Einschätzung der Anwälte falsch, da es das Piktogramm „GSH7“ sein müsste (Ausrufezeichen in roter Raute) und nicht das aufgebrachte „GSH6“ (Totenkopf).
Der Hinweis, dass die Kennzeichnung auch auf allen Zwischenpackungen angebracht sein muss, ist unverständlich. Da dies bei den Produkten von Elfbar der Fall ist.
Bemerkenswert ist, dass die Marke Elfbar („ELFBAR“, sic) einmal falsch geschrieben wurde („EL-FABAR“, sic). In keinem Fall wurde das Produkt konkret benannt („Elfbar 600“). Aber das nur am Rande.
Aussicht: heiter bis wolkig
Wer sich nun freut, dass die Disposables verschwinden würden, sollte mehr Geduld als Euphorie mitbringen.
Von der vollmundigen Pressemitteilung wird am Ende wenig übrigbleiben.
Zunächst ist davon auszugehen, dass ein Verkaufsstopp mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht durchdringen wird. Zudem wäre es ja nicht umfassend, sondern würde höchstens die abgemahnten Unternehmen betreffen.
Was in der Auseinandersetzung bleibt, sind die abweichenden Konzentrationen des Nikotins. Die aber leicht zu beheben sein werden, wenn das Gericht dies überhaupt anerkennt. Und die vermeintlich falsche Kennzeichnung. Die zumindest in künftigen Lieferungen ebenfalls leicht zu korrigieren ist.
Selbst wenn Niko also mit seiner Abmahnung Erfolg haben wird, würde das nicht dazu führen, dass Elfbar oder gar alle Disposables verschwinden.
Auch wenn Niko-Liquids mit seiner argumentierten Abneigung gegen die Wegwerf-E-Zigaretten Recht haben mag. Es ist doch zumindest bemerkenswert, warum die in dieser Form kommuniziert wird.
Denn dass Disposables der letzte Mist sind, dafür braucht es keine Abmahnungen.
Und für die Abmahnungen ist wiederum unerheblich, ob sie unmoralischer und umweltverschmutzender Mist sind.
Die Abmahnungen sind meiner Meinung nach eher kaufmännisch motiviert, die Pressemitteilung und Argumentation eher eine Sache der Public Relation.
Joey Hoffmann
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